Die sogenannte Arbeit auf Abruf ist in § 12 TzBfG (Teilzeit- und Befristungsgesetz) geregelt. Dieses Arbeitszeitmodell ermöglicht es dem Arbeitgeber, die Lage der Arbeitszeit und die Dauer der Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu bestimmen. Voraussetzung hierfür ist das Vorliegen einer vertraglichen Vereinbarung, die eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegt.
Enthält der Arbeitsvertrag keine Bestimmungen zur Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit, greift folgende gesetzliche Fiktion:
Die gesetzliche Regelung bezweckt den Schutz der Arbeitnehmer vor willkürlicher Handhabung durch den Arbeitgeber bei fehlender Vereinbarung zur Dauer und Lage der Arbeitszeit. Treffen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hingegen eine entsprechende Vereinbarung, so lässt ihnen das Gesetz in diesen Punkten gemäß dem Grundsatz der Vertragsfreiheit freie Hand. Es ist daher z. B. zulässig, mit einem Mitarbeiter eine Arbeitszeit von nur einer Stunde täglich zu vereinbaren.
Einschränkungen enthält das Gesetz in Bezug auf den konkreten Abruf der Arbeitsleistung, der nur mit einem Vorlauf von mindestens vier Tagen erfolgen kann. Das Gesetz sieht aber vor, dass in Tarifverträgen von den Vorgaben des Teilzeit- und Befristungsgesetzes abweichende Regelungen getroffen werden können – auch wenn diese für den Arbeitnehmer ungünstiger sind. Nicht tarifgebundenen Arbeitgebern ist es gestattet, die für die Branche geltenden tariflichen Regelungen zur Abrufarbeit im Arbeitsvertrag zu vereinbaren.
Wird die geltende Abruffrist vom Arbeitgeber nicht eingehalten, ist der Arbeitnehmer nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet. Er kann der Arbeit fernbleiben, ohne vertragsbrüchig zu werden. Ruft der Arbeitgeber in der Folge die Arbeitsleistung nicht erneut fristgerecht ab, behält der Arbeitnehmer seinen Vergütungsanspruch für die vereinbarte Arbeitszeit unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges auch ohne Arbeitsleistung. Das gleiche gilt, wenn eine Vereinbarung über die Dauer der Arbeitszeit fehlt. Hat der Arbeitgeber die für diesen Fall vorgesehene gesetzliche Mindeststundenzahl nicht abgerufen, kann der Arbeitnehmer die Vergütung für die nach der gesetzlichen Fiktion geltenden 20 Wochenstunden beanspruchen, auch wenn er weniger gearbeitet hat.
Auch wenn ein Arbeitnehmer seine Ansprüche wegen einer fehlenden Vereinbarung hinsichtlich der Arbeitszeitdauer nicht geltend macht, kann eine fehlende Vereinbarung gravierende Folgen haben. Im Falle einer Betriebsprüfung muss damit gerechnet werden, dass Sozialversicherungsbeiträge für den nach der gesetzlichen Fiktion geschuldeten Lohn (sogenannter Phantomlohn) nachgefordert werden (siehe Hinweis). Auf den Phantomlohn sind Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten. Hintergrund ist das im Sozialversicherungsrecht geltende Entstehungsprinzip, nach dem Beiträge zur Sozialversicherung bereits dann entrichtet werden müssen, wenn sie rechtlich entstanden sind. Im Steuerrecht hingegen gilt das Zuflussprinzip, wonach Steuern erst zu entrichten sind, wenn die Gehaltszahlungen dem Arbeitnehmer auch tatsächlich zugeflossen sind (z. B. Wertstellung auf dem Konto).
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